Introduction : La réglementation des communications électroniques

 

Ce rapport intermédiaire constitue le résultat d’une première analyse des questions pertinentes posées par la mise en œuvre d’ALAWN en matière de réglementation des communications électroniques, qui ne préjuge donc pas de l’étude plus approfondie dont devront faire l’objet les différentes questions identifiées.

 

Nous distinguerons généralement deux niveaux dans la réglementation des communications électronique :

 

Cadre réglementaire européen – Le cadre réglementaire européen en matière de communications électroniques est essentiellement composé de six directives (ci-après dénommées directives « libéralisation », « cadre », « autorisation », « accès », « service universel » et « vie privée et communications électroniques »[1]) adoptées en 2002[2]. Il s’applique à tous les réseaux et services de transmission de signaux par des moyens électromagnétiques comme des fils, câbles, ondes hertziennes ou fibres optiques. A ces textes s'ajoute notamment une décision, également adoptée en 2002 et qui vise à coordonner les politiques du spectre radioélectrique à travers l'Europe (décision « spectre radioélectrique »[3]).

 

Cadre réglementaire belge – Le cadre réglementaire belge consiste en grande partie en la transposition du cadre réglementaire européen dans l’ordre juridique interne, qui devait intervenir au plus tard le 25 juillet 2003. Il se compose pour l’essentiel de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques (ci-après « LCE »)[4], qui couvre également tous les réseaux et services de communications électroniques (par tout moyen électromagnétique comme des fils, câbles, ondes hertziennes ou fibres optiques) y compris donc les radiocommunications[5]. Notons toutefois que la réglementation des réseaux et services de radiodiffusion relèvent quant à elle des communautés (voy. infra).

 

 

Section 1 :   Sommes-nous confrontés à un réseau/service de communications électroniques au sens de la réglementation en vigueur ?

 

Il importe dans un premier temps de déterminer si la mise en œuvre d’ALAWN implique l’existence et la fourniture d’un réseau et/ou service de communications électroniques au sens de la réglementation en vigueur.

 

I.             Réseau de communications électroniques

 

La directive « cadre » définit le réseau de communications électroniques comme « les systèmes de transmission et, le cas échéant, les équipements de commutation ou de routage et les autres ressources qui permettent l'acheminement de signaux par câble, par voie hertzienne, par moyen optique ou par d'autres moyens électromagnétiques, comprenant les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres fixes (avec commutation de circuits ou de paquets, y compris l'Internet) et mobiles, les systèmes utilisant le réseau électrique, pour autant qu'ils servent à la transmission de signaux, les réseaux utilisés pour la radiodiffusion sonore et télévisuelle et les réseaux câblés de télévision, quel que soit le type d'information transmise » (art. 2, a)).

 

Nous constatons que le cadre européen adopte une approche horizontale et s'applique à l'ensemble des réseaux et services de transmission de signaux par moyens électromagnétiques, dont les réseaux téléphoniques « classiques » et les réseaux utilisés pour la transmission et la diffusion de signaux de radio et de télévision[6], toutes technologies et tous usagers confondus. Le considérant 5 de la directive « cadre » indique à cet égard que « la convergence des secteurs des télécommunications, des médias et des technologies de l'information implique que tous les réseaux de transmission et les services associés soient soumis à un même cadre réglementaire (…) ».

 

La loi belge relative aux communications électroniques (LCE) définit quant elle ce type de réseau comme « les systèmes de transmission, actifs ou passifs et, le cas échéant, les équipements de commutation ou de routage et les autres ressources qui permettent l'acheminement de signaux par câble, par voie hertzienne, par moyen optique ou par d'autres moyens électromagnétiques, dans la mesure où ils sont utilisés pour la transmission de signaux autres que ceux de radiodiffusion et de télévision »[7].

 

La technologie dont il est question dans le cadre d’ALAWN concerne indéniablement la transmission de signaux, qu’il s’agisse du système dans sa globalité ou encore des différents réseaux locaux de type WiFi qui le maillent. Cette transmission a bien lieu par des moyens électromagnétiques (sur le réseau physique ou par radio-transmission). Nous avons donc bien à faire à un (ou des) réseaux de communications électroniques.

 

II.          Fourniture d'un réseau de communications électroniques

 

La fourniture d’un tel réseau est quant à elle définie comme « la mise en place, l'exploitation, la surveillance ou la mise à disposition d'un tel réseau » (art. 2, m) de la directive « cadre » et art. 2, 4° LCE).

 

Dans le cadre d’une mutualisation de l’accès à des réseaux WiFi, chaque participant peut être considéré comme un opérateur de réseau dans la mesure où il a met en place, exploite, surveille et/ou met à disposition son réseau WiFi à d’autres personnes.

 

La mise en œuvre d’ALAWN pourrait également être confiée à un opérateur, une « autorité ALAWN », dans le cadre de conventions par lesquelles les partenaires confieraient à cet opérateur la fourniture de leur réseau. Cette autorité pourrait ainsi par exemple centraliser la gestion du réseau de participants et veiller au bon fonctionnement du système d’accès. Dans cette hypothèse, cette entité serait également considéré comme un fournisseur de réseau.

 

III.       Service de communications électroniques

 

Le cadre réglementaire définit ensuite le service de communications électroniques comme « le service fourni normalement contre rémunération qui consiste entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques, y compris les services de télécommunications et les services de transmission sur les réseaux utilisés pour la radiodiffusion, mais qui exclut les services consistant à fournir des contenus à l'aide de réseaux et de services de communications électroniques ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ces contenus; il ne comprend pas les services de la société de l'information tels que définis à l'article 1er de la directive 98/34/CE qui ne consistent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques » (art. 2, c) de la directive « cadre »).

 

Ce type de service est à son tour défini par la loi belge comme « le service fourni normalement contre rémunération qui consiste entièrement ou principalement en la transmission, en ce compris les opérations de commutation et de routage, de signaux sur des réseaux de communications électroniques, à l'exception (a) des services consistant à fournir un contenu ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ce contenu, à l'exception (b) des services de la société de l'information tels que définis à l'article 2 de loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la société de l'information qui ne consistent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques et à l'exception (c) des services de la radiodiffusion y compris la télévision » (art. 2, 5° LCE).

 

A.           « Qui consiste entièrement ou principalement en la transmission de signaux » ?

 

Comme le rappelle la directive « cadre » (considérant 10), la plupart des « services de la société de l'information », catégorie large définie à l’article 1^er de la directive 98/34/CE[8], ne sont pas couvertes par le champ d'application du cadre réglementaire en matière de communications électroniques car ils ne consistent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques. Ainsi « la même entreprise, par exemple un prestataire de services Internet, peut proposer à la fois un service de communications électroniques, tel que l'accès à Internet, et des services non couverts par la présente directive, tels que la fourniture de contenus sur la toile ».

 

La mise en œuvre d’ALAWN comporte un aspect de transmission de signaux. La nature principale de cet aspect dépendra du service élaboré dans toutes ses composantes (y compris de cryptographie – voy infra).

 

L’identité du prestataire de services reste toutefois indéterminée. Il peut s’agir d’une « autorité ALAWN », qui offre ce services aux partenaires tout comme d’un ou plusieurs autres opérateurs en utilisant le soft- et/ou hardware éventuellement commercialisé par une personne juridique « ALAWN ». Dans ce dernier cas, cette personne n’a pas la qualité de prestataires de services de communications électroniques mais endosse seulement le rôle et les responsabilités du vendeur professionnel.

 

B.           « Sur des réseaux de communications électroniques » ?

 

Nous avons vu supra que de tels réseaux sont utilisés dans le cadre d’ALAWN.

 

C.           « Fourni normalement contre rémunération » ?

 

Cette précision dans la définition du service de communications électroniques s’explique en réalité par le champ d’application du Traité CE lui-même, qui prévoit en effet en son article 50 :

 

« Au sens du présent traité, sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes.

Les services comprennent notamment:

a)       des activités de caractère industriel;

 

b)      des activités de caractère commercial;

 

c)       des activités artisanales;

 

d)      les activités des professions libérales.

(…) ».

 

Remarquons que cette condition n’est toutefois pas présente pour ce qui est de la définition de la fourniture d’un réseau de communications électroniques.

 

Cette notion de rémunération est entendue de façon assez large. En effet, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé dans son arrêt du 27 septembre 1988, que la caractéristique essentielle de la rémunération réside dans le fait que celle-ci « constitue la contrepartie économique de la prestation en cause, contrepartie qui est normalement définie entre le prestataire et le destinataire du service »[9].

 

L’essentiel de ce point de vue est donc qu’il s’agisse d’une activité à caractère économique[10], peu importe les modalités concrètes de financement du service[11].

 

Notons à ce stade que tous les réseaux et services de communications électroniques sont visés par le cadre réglementaire, qu’il soit accessible au public ou non (voy. infra la qualification des réseaux et services accessibles au public).

 

L’existence d’une telle activité économique dépendra en l’occurrence des modalités de mise en œuvre concrète d’ALAWN en tant que service, qui reste à ce stade indéterminées. La question de l’existence ou non d’une rémunération en contrepartie de l’accès au réseau ALAWN est en effet volontairement laissée en suspens. Notons du reste que l’échange des ressources en cause (connexions sans fil localisées) entre les différents acteurs potentiels d’ALAWN peut être considéré comme ayant lieu avec une certaine contrepartie économique, même en l’absence de paiement proprement dit. Dans l’hypothèse d’une « mutualisation » de l’accès, on peut en effet considérer qu’il existe un échange, ce qui suppose simplement des contreparties (économiques) réciproques qui se compensent[12].

 

En conclusion, il est à tout le moins probable que la mise en œuvre d’ALAWN implique la prestation de services de communications électroniques.

 

IV.        Cryptographie

 

Non explicitement abordée par le cadre réglementaire européen, la cryptographie est définie par la LCE comme « l'ensemble des services mettant en oeuvre les principes, moyens et méthodes de transformation de données dans le but de cacher leur contenu sémantique, d'établir leur authenticité, d'empêcher que leur modification passe inaperçue, de prévenir leur répudiation et d'empêcher leur utilisation non autorisée » (art. 2, 40° LCE).

 

En vertu de l’article 48 LCE, l'emploi de la cryptographie est libre. Néanmoins, le Roi peut décider de soumettre la fourniture au public de certains services de cryptographie à une déclaration préalable auprès de l'IBPT (art. 48, al. 2 LCE). En l’absence d’arrêté royal à cet égard, aucune déclaration préalable de ce type n’a jusqu’ici été imposée.

 

Selon le cadre réglementaire, la cryptographie ne peut en tant que tel être considérée comme un service de communications électroniques mais peut être un complément à un tel service de transmission. Ainsi, si un service consiste tant en la transmission qu’au cryptage des données transmises, il sera qualifié de service de communications électronique pour autant que l’aspect de transmission des signaux soit l’élément principal qui caractérise ce service[13].

 

 

Section 2 :   Répartition des compétences dans l’Etat belge en matière de communications électroniques

 

Si le cadre réglementaire européen s’applique horizontalement à tous les réseaux et services de communications électroniques, quels que soient les contenus transmis, tel n’est pas le cas dans le contacte de l’Etat belge, les compétences en matière de réseaux et services de communications électroniques y étant en effet partagées entre communautés, compétentes en matière de radiodiffusion, et Etat fédéral, compétent pour les autres formes de communications électroniques.

 

I.             Les communautés sont compétentes en matière de radiodiffusion

 

La Constitution attribue aux communautés la compétence de régler les matières culturelles (articles 127 et 130). Parmi ces matières culturelles, l’article 4, 6° de la loi spéciale de réforme institutionnelle (ci-après L.S.R.I.) du 8 août 1980[14] mentionne « la radiodiffusion et la télévision, à l'exception de l'émission de communications du Gouvernement fédéral »[15].

 

Cette notion de radiodiffusion (qui inclut la télévision) n’est quant à elle pas définie par la loi. C’est la Cour d’arbitrage (désormais Cour constitutionnelle) qui a dès lors précisé l’étendue de cette notion, jugeant que « les communautés sont compétentes pour les services de radiodiffusion, qui comprennent également la télévision, offerts via cette infrastructure, y compris pour les services qui fournissent des informations publiques destinées, du point de vue de celui qui les diffuse, à l’ensemble du public ou à une partie de celui-ci et qui n’ont aucun caractère confidentiel, même si leur diffusion se fait sur demande individuelle et quelle que soit la technique utilisée pour celle-ci. En revanche, un service qui fournit de l’information individualisée et caractérisée par une forme de confidentialité ne relève pas de la radiodiffusion » (arrêt 128/2005, B.7.2)[16].

 

Cette compétence des communautés en matière de radiodiffusion couvre aussi bien les aspects de contenu que les aspects techniques, relatifs à la transmission des signaux de radiodiffusion. Dans deux arrêts rendus dans les années 1990-91[17]), la Cour d’arbitrage considéra en effet que « les matières culturelles visées à l’article 59ter, §2, 1° de la Constitution et l’article 4 de la L.S.R.I ont transféré aux communautés l’ensemble de la matière de la radiodiffusion et de la télévision sous réserve de l’exception prévue par le législateur spécial et de la police générale des ondes ».

 

Les trois communautés ont dès lors respectivement adopté des décrets (voy. références en annexe) pour mettre en œuvre ces compétences et transposer les dispositions pertinentes du cadre réglementaire européen pour ce qui est de ces réseaux et services de radiodiffusion.

 

II.          L’Etat fédéral est compétent pour les autres formes de communications électroniques

 

L’état fédéral disposant des compétences résiduaires[18], il est compétent pour tout ce qui n’est pas attribué aux entités fédérées et donc pour régler entre autres les autres formes de réseaux et services de communications électroniques. Dans les termes de la Cour d’arbitrage, l’Etat fédéral est compétent pour les « autres formes de télécommunications que la radiodiffusion »[19].

 

L’Etat fédéral est en outre compétent en matière la police générale des ondes[20] et pour l’émission des communications du gouvernement fédéral[21].

 

Enfin, il faut mentionner la compétence de l’Etat fédéral en matière de réseaux et organismes de radiodiffusion établies dans la Région bilingue de Bruxelles-Capitale qui sont consacrés à des activités bicommunautaires ou non unicommunautaires et qui ne peuvent donc être considérés comme relevant exclusivement de l'une ou l'autre communauté[22]. Ces réseaux de distribution d'émissions de radiodiffusion et l’exercice d'activités bicommunautaires de radiodiffusion télévisuelle dans la Région bilingue de Bruxelles-Capitale relèvent sont soumis à la loi du 30 mars 1995 concernant les réseaux de communications électroniques et services de communications électroniques et l’exercice d’activités de radiodiffusion dans la Région bilingue de Bruxelles-Capitale[23]. L’IBPT, autorité réglementaire fédérale en matière de communications électroniques, est également compétent pour veiller au respect de cette législation relative à la radiodiffusion en Région bruxelloise[24].

 

III.       Convergence et obligation de coopération

 

Le phénomène dit de convergence des secteurs des télécommunications, des médias audiovisuels et des technologies de l'information est toutefois venu semer le trouble dans cette répartition des compétences apparemment claire et nette dans la mesure où il a entraîné une « déspécialisation » technique des infrastructures : des réseaux auparavant techniquement limités à l’offre de certains services (classiquement le câble pour la télévision et le fil pour le téléphone) peuvent aujourd’hui servir à des fins multiples.

 

Etat fédéral et communautés entrent dès lors en concurrence pour réglementer ces différents réseaux polyvalents et leurs compétences respectives s’en trouvent, inextricablement imbriquées. Face à ce constat et au risque ainsi créé de dispositions réglementaires contradictoires, la Cour d’arbitrage (désormais Cour constitutionnelle) impose désormais à ces niveaux de pouvoir, à défaut d'une modification de la répartition des compétences, de coopérer lorsqu’ils réglementent les réseaux et services de transmission communs, qui relèvent autrement dit à la fois de la radiodiffusion et des autres formes de communications électroniques[25].

 

Afin de mettre en œuvre cette obligation de coopération, Etat fédéral et Communautés ont adopté un accord de coopération[26], prévoyant notamment les modalités d'une coopération entre législateurs, mais également entre autorités de régulation chargées de l'application des réglementations au jour le jour (soir l’IBPT, le CSA, le VRM et le Medienrat[27]). Une nouvelle Conférence des régulateurs du secteur des communications électroniques (CRC), regroupant ces différentes autorités, peut être saisie lors de l’adoption de décisions concernant ces réseaux et services communs.

 

Les réseaux et services de communications électroniques en cause dans le système ALAWN permettent autant la transmission de signaux de radiodiffusion que d’autres types de transmission et peuvent être considérés comme communs à la radiodiffusion et aux autres formes de communications électroniques. Nous n’aborderons toutefois ici que la réglementation fédérale relative donc aux formes de communications électroniques autres que la radiodiffusion dans la mesure où il s’agit là de l’utilisation principale à laquelle sera a priori consacré ALAWN.

 

 

Section 3 :   Quelle est le régime applicable à ce(s) réseau(x)/service(s) ?

 

I.             Conditions de l’offre de réseau/service – l’autorisation générale

 

Autorisation générale – Toute entreprise a le droit de fournir des réseaux et services de communications électroniques. La nécessité d'une autorisation individuelle (licence) qui serait accordée par une décision explicite de l'ARN ne peut ainsi plus être prévue d’après la cadre réglementaire européen. La réglementation nationale peut uniquement imposer aux entreprises de notifier (voy. point B. infra concernant l’obligation de notification) leurs activités ainsi que de respecter les conditions de l' « autorisation générale », autrement dit le « cadre juridique mis en place par l'État membre, qui garantit le droit de fournir des réseaux ou des services de communications électroniques et qui fixe les obligations propres au secteur pouvant s'appliquer à tous les types de réseaux et de services de communications électroniques, ou à certains d'entre eux » (art. 2, a) directive « autorisation »).

 

Conditions de l’autorisation générale – Les conditions dont peut être assortie une autorisation générale sont énumérées de manière exhaustive à l’annexe A de la directive « autorisation » :

 

1. Participation financière au financement du service universel, conformément à la directive 2002/22/CE (directive « service universel ») ;

Cette obligation ne vise toutefois actuellement que la téléphonie vocale, ce qui n’est sans doute pas la vocation principale d’ALAWN.

2. Taxes administratives conformément à l'article 12 de la directive « autorisation » (voy. infra concernant ces charges administratives) ;

3. Interopérabilité des services et interconnexion des réseaux conformément à la directive « accès » ;

Cette directive ne s’applique toutefois qu’aux entreprises qui fournissent ou sont autorisées à fournir un réseau de communication public ou une ressource associée (voy. infra).

4. Accessibilité des numéros du plan national de numérotation aux utilisateurs finals, y compris des conditions conformément à la directive 2002/22/CE (directive « service universel ») ;

L’accès aux numéros n’est a priori pas nécessaire pour mettre en œuvre ALAWN.

5. Exigences concernant l'environnement, la planification urbaine et l'aménagement du territoire, ainsi qu'exigences et conditions liées à l'attribution de droits d'accès au domaine public ou privé ou de droits d'utilisation de celui-ci, et les conditions liées à la colocalisation et au partage des ressources, conformément à la directive 2002/21/CE (directive « cadre ») ainsi que, lorsqu'il y a lieu, toute garantie financière ou technique nécessaire pour veiller à la bonne exécution des travaux d'infrastructure ;

6. Obligations de diffuser (« must carry »), conformément à la directive 2002/22/CE (directive « service universel ») ;

Cette obligation propre à la transmission de chaînes ou services de radio et télévision s’applique aux entreprises qui, sous leur juridiction, exploitent des réseaux utilisé pour la diffusion publique de tels contenus, lorsqu’un nombre significatif d’utilisateurs finals de ces réseaux les utilisent comme leur moyen principal pour recevoir de tels contenus (art. 31 directive « service universel »). Cela ne devrait donc pas concerner ALAWN.

7. Règles concernant la protection des données à caractère personnel et de la vie privée spécifiques au secteur des communications électroniques, conformément à la directive 97/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications ;

8. Règles et conditions relatives à la protection du consommateur spécifiques au secteur des communications électroniques, conformément à la directive « service universel » ;

Ces obligations visent essentiellement les entreprises fournissant des réseaux et services accessibles au public (voy. infra).

9. Restrictions concernant la transmission de contenus illégaux, conformément à la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, et restrictions concernant la transmission de contenus préjudiciables, conformément à l'article 2bis, § 2, de la directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle ;

10. Informations à fournir au titre de la procédure de notification visée à l'article 3, § 3, de la directive « autorisation », et aux fins visées à l'article 11 de cette même directive ;

11. Facilitation de l'interception légale par les autorités nationales compétentes, conformément à la directive 97/66/CE et à la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ;

12. Conditions d'utilisation en cas de catastrophe majeure afin d'assurer la communication entre les services d'urgence, les autorités et les services de radiodiffusion auprès du public ;

13. Mesures visant à limiter l'exposition du public aux champs électromagnétiques générés par les réseaux de communications électroniques, conformément au droit communautaire ;

14. Obligations d’accès autres que celles prévues à l'article 6, § 2, de la directive « autorisation » applicables aux entreprises fournissant des réseaux ou des services de communications électroniques, conformément à la directive « accès » ;

Pour rappel, cette directive ne s’applique toutefois qu’aux entreprises qui fournissent ou sont autorisées à fournir un réseau de communication public ou une ressource associée (voy. infra).

15. Maintien de l'intégrité des réseaux publics de communications, conformément aux directives « accès » et « service universel », y compris par des conditions visant à prévenir les perturbations électromagnétiques entre réseaux et/ou services de communications électroniques conformément à la directive 89/336/CEE du Conseil du 3 mai 1989 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la compatibilité électromagnétique ;

16. Sécurité des réseaux publics face aux accès non autorisés conformément à la directive 97/66/CE ;

17. Conditions d'utilisation des radiofréquences, conformément à l'article 7, § 2, de la directive 1999/5/CE du Parlement européen et du Conseil, lorsque cette utilisation n'est pas subordonnée à l'octroi de droits d'utilisation individuels, conformément à l'article 5, § 1^er, de la directive « autorisation » ;

Voy. infra, point V, quant à ces conditions.

18. Mesures destinées à assurer le respect des normes et/ou des spécifications visées à l'article 17 de la directive « cadre ».

 

Promouvoir l’accès R-LAN – Dans une recommandation adoptée en mars 2003[28], la Commission européenne appelle les Etats membre à encourager l’utilisation des Radio Local Area Networks (R-LANs), dont font partie les réseaux WiFi et, pour ce faire, de permettre un accès R-LAN aux réseaux et services publics de communications électroniques sur une base commerciale « selon le système le moins onéreux possible », c’est-à-dire, dans la mesure du possible, sans conditions propres au secteur et, en tout cas, en n’exigeant qu’une autorisation générale. Et ce afin de permettre le développement de ces réseaux qui constituent un « moyen innovant pour assurer l'accès sans fil à large bande à l'Internet et aux intranets des entreprises non seulement pour des usages privés, mais également pour le public en général dans des espaces tels que des aéroports, des gares et des centres commerciaux ».

 

II.          Réseaux ou services accessibles au public

 

Nous l’avons vu supra, le cadre réglementaire s’applique en principe à tous les réseaux et services de communications électroniques « mis à disposition », quelle qu’en soit le degré d’ouverture au public. C’est en particulier le cas de la directive « autorisation » qui « couvre les autorisations de tous les réseaux et services de communications électroniques qu’ils soient offerts au public ou non. Cette précision est importante pour faire en sorte que les deux catégories de fournisseurs bénéficient de droits, conditions et procédures objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés »[29] (considérant 4).

 

Pour autant, ceci n’implique pas que les mêmes droits et obligations soient applicables à ces deux catégories de réseaux et services. Au contraire, comme nous le verrons, « il convient d’imposer aux réseaux et services de communications électroniques qui ne sont pas fournis au public des conditions moins nombreuses et moins strictes qu’à ceux qui sont fournis au public » (considérant 16 de la directive « autorisation »).

 

Afin de déterminer quelle est la réglementation applicable à des réseaux et services particulier, il est donc primordial de pouvoir qualifier préalablement le réseau ou service en cause de public ou non.

 

A.           Définition du réseau ou service public de communications électroniques

 

Le réseau de communications public est défini comme un « réseau de communications électroniques utilisé entièrement ou principalement pour la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public » (directive « cadre », art. 2, d)[30] ou encore, en droit belge, comme un « réseau de communications électroniques utilisé entièrement ou principalement pour rendre les services de communications électroniques accessibles au public » (art. 2, 10° LCE).

 

C’est donc la qualification du/des service(s) de communications électroniques fourni(s) via le réseau qui va permettre de qualifier ce réseau de public ou non.

 

La notion de service public de communications électroniques ne fait toutefois l’objet d’une définition dans la directive « cadre », mais bien dans la directive « libéralisation », qui le définit comme le « service de communications électroniques accessible au grand public » (art.1^er, 4)[31].

 

Le réseau téléphonique public est quant à lui défini de manière spécifique comme le « réseau de communications électroniques utilisé pour la fourniture de services téléphoniques accessibles au public ; il permet la transmission, entre les points de terminaison du réseau, de la parole, mais aussi d'autres formes de communication telles que la télécopie et la transmission de données » (directive « service universel », art. 2, b et LCE, article 2, 21°) alors que le service téléphonique accessible au public est un « service mis à la disposition du public pour lui permettre de donner et de recevoir des appels nationaux et internationaux, et d'accéder aux services d'urgence en composant un ou plusieurs numéros du plan national ou international de numérotation (…) » (directive « service universel », art. 2 c et LCE, article 2, 22°).

 

 

Réseau de communications électroniques public

Service de communications électroniques accessible au public

(Grand) public

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Remarquons enfin que les définitions de l’ « utilisateur », du « consommateur », de l’ « abonné » du cadre réglementaire renvoient également à l’utilisation de services de communications électroniques accessibles au public (directive « cadre », art. 2, h, i et k et LCE, art. 2, 12°, 14° et 15°). De même l’ « utilisateur final » est quant à lui défini comme un utilisateur qui ne fournit pas de réseaux de communication publics ou de services de communications électroniques accessibles au public (directive « cadre », art. 2, n et LCE, art. 2, 13°).

 

B.           La notion de public

 

 

Les notions de public ou grand public, essentielles, ne sont quant à elle pas définies de manière plus précise par les législateurs européen et belge.

 

1.            Définitions dans le langage courant

 

En l’absence de qualification légale ou jurisprudentielle précise, nous nous référons donc, tout comme la Commission (voy. ci-dessous), à la signification habituelle, commune, du terme.

 

Ainsi l’adjectif public renvoie à quelque chose qui est accessible, ouvert à tous ou encore niet-geheim, voor iedereen bestemd; toegankelijk, openbaar[32].

 

2.            Communication de la Commission européenne (1995)

 

En l’absence de définition légale, nous nous référerons entre autres à une communication de la Commission européenne de 1995[33] dans laquelle elle a apporté plus de précisions sur la manière dont elle interprète cette notion de public.

 

Cette communication concerne il est vrai l’ancienne directive 90/388 de la Commission du 28 juin 1990 relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunication[34], mais les idées qui y sont développées restent d’une certaine utilité[35].

 

La commission s’était attardé dans cette communications sur la signification des différents éléments composant la définition donnée par cette directive au « service de téléphonie vocale » entendu comme « l'exploitation commerciale pour le public du transport direct et de la commutation de la voix en temps réel au départ et à destination des points de terminaison du réseau public commuté, permettant à tout utilisateur d'utiliser l'équipement connecté à un tel point de terminaison pour communiquer avec un autre point de terminaison ».

 

Elle indique tout d’abord que « les termes « pour le public » ne sont pas définis dans la directive et doivent être compris dans leur acception commune (voy. point 2 ci-dessous à cet égard) : un service « pour le public » est un service qui est proposé, aux mêmes conditions, à tous les membres du public ».

 

Elle poursuit en livrant deux exemples de services qui ne doivent pas être considérés comme étant « pour le public », à savoir ceux qui sont fournis à des réseaux d’entreprise et/ou à des groupes fermés d’utilisateurs. Ceci concerne tant les services vocaux que les services de données.

 

Afin de contrer des interprétations divergentes alors données à ces notions par les Etats membres, la Commission décida de retenir les définitions suivantes :

 

-         Le réseau d’entreprise

 

« Il s’agit en général des réseaux établis par une seule organisation comprenant plusieurs entités juridiques, telles qu’une société et ses filiales ou ses succursales situées dans d’autres Etats membres et relevant du droit national de l’Etat dans lequel elles ont été constituées ».

 

-         Le groupe fermé d’utilisateurs

 

« Il s’agit d’entités qui, sans être nécessairement liées par des liens économiques, peuvent être identifiées comme faisant partie d’un groupe sur la base de la relation professionnelle durable établie entre elles, ou avec une autre entité du groupe, dont les besoins de communications internes découlent de l’intérêt commun sous-jacent à cette relation durable. En général, le lien entre les membres du groupe provient d’une activité professionnelle commune.

 

Parmi les activités susceptibles de tomber dans cette catégorie, on peut notamment citer : les transferts de fonds dans le secteur bancaire, les systèmes de réservation des lignes aériennes, les transferts d’informations universités participant à un même projet de recherche, la réassurance pour les entreprises d’assurance, les activités entre bibliothèques, les projets de conception en commun, ainsi que les institutions et services divers d’organisations intergouvernementales ou internationales ».

 

Il importe peu à cet égard que l’accès au service soit soumis à un enregistrement préalable, pour autant qu’il soit ouvert à toute personne intéressée par le service (et qui en accepte les conditions d’utilisation) et non à un cercle limité.

 

Un réseau ou service peut également être qualifié de public même s’il s’adresse principalement ou exclusivement à certaines catégories (objectives) d’utilisateurs (par exemple à une clientèle résidentielle ou d’entreprises).

Réseaux et services com. élec.

Mis à disposition / fournis ð      Service com. élec.

Au public (ou à une catégorie) => réseaux/ services publics

Autres   - GFU - Entrep. - Autres ?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C.           Enjeu : Différences dans la réglementation

 

 

Nous l’avons dit, l’enjeu de cette distinction entre réseaux et services publics ou non publics réside dans les différences existant dans la réglementation de ces deux catégories.

 

1.            Dispositions visant spécifiquement les réseaux et services publics

 

De nombreuses dispositions du cadre réglementaire européen s’adressent exclusivement aux fournisseurs de réseaux publics ou de services destinés au public.

 

Ainsi par exemple, dans la directive « cadre », nous observons que son article 10, en matière de numéros, prévoit que les États membres veillent à ce que des numéros et des séries de numéros adéquats soient fournis pour tous les services de communications électroniques accessibles au public. Concernant les droits de passage, cette directive (art. 11) prévoit que les procédures d’octroi de tels droits peuvent être différentes selon que le demandeur est ou non un fournisseur de réseaux de communications publics[36].

 

Trois directives composant le cadre réglementaire européen s’adressent en outre (quasi) exclusivement aux réseaux et services de communications électroniques destinés au public :

 

-         La directive « accès » tout d’abord ne vise en règle que les réseaux publics. Son premier considérant indique en effet d’emblée que « les dispositions de la présente directive s'appliquent aux réseaux utilisés pour la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public. (…) La présente directive n'impose aucune obligation aux réseaux non publics, sauf si ceux-ci, en bénéficiant d'un accès aux réseaux publics, sont soumis à certaines conditions prévues par les États membres ».

 

Les dispositions relatives aux droits et obligations en matière d'accès et d'interconnexion comprises dans cette directive ne concernent dès lors que les fournisseurs de services de communications électroniques accessibles au public[37].

 

Concernant les droits et obligations proprement dits des opérateurs, l’art. 4 de la directive vise en effet les seuls réseaux publics : « Les opérateurs de réseaux publics de communications ont le droit et, lorsque d'autres entreprises titulaires d'une autorisation le demandent, l'obligation de négocier une interconnexion réciproque pour fournir des services de communications électroniques accessibles au public, de façon à garantir la fourniture de services et leur interopérabilité dans l'ensemble de la Communauté. Les opérateurs offrent l'accès et l'interconnexion à d'autres entreprises selon des modalités et conditions compatibles avec les obligations imposées par l'autorité réglementaire nationale conformément aux articles 5, 6, 7 et 8 ».

 

-         C’est également le cas de la directive « service universel ».

 

On distingue dans cette directive deux objectifs importants qui correspondent aux deux grandes parties de ce texte :

 

i.                     Les obligations de service universel, y compris les obligations de service social (chapitre II) qui ne s’appliquent qu’aux opérateurs de réseaux et services téléphoniques publics.

 

ii.                   Les intérêts et droits des utilisateurs finals (chapitre III), l’ « utilisateur final », défini comme « un utilisateur qui ne fournit pas de réseaux de communication publics ou de services de communications électroniques accessibles au public », est une catégorie d’ « utilisateur ». Or nous avons vu que cet utilisateur est lui-même défini comme la « personne physique ou morale qui utilise ou demande un service de communications électroniques accessible au public ».

 

Cette directive concerne donc la protection, au sens large, des utilisateurs finals, qui sont par définition des utilisateurs de réseaux/services publics. Les réseaux non publics sont dès lors exclus de son champ d’application.

 

Comme le soulignent P. Nihoul et P. Rodford, « through universal service, the Parliament and the Council wanted to ensure the availability of basic services for the public throughout the territory under reasonnable conditions. That objective by its nature concerns public networks and services. There is no need, for that reason, to extend obligations to private activities »[38].

 

-         Enfin, la directive « vie privée et communications électroniques » s'applique au traitement des données à caractère personnel dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public sur les réseaux publics de communications dans la Communauté (art. 3.1).

 

Le considérant 10 de cette directive mentionne expressément que « dans le secteur des communications électroniques, la directive 95/46/CE est applicable notamment à tous les aspects de la protection des droits et libertés fondamentaux qui n'entrent pas expressément dans le cadre de la présente directive, y compris les obligations auxquelles est soumis le responsable du traitement des données à caractère personnel et les droits individuels. La directive 95/46/CE s'applique aux services de communications électroniques non publics ».

 

En conclusion, nous retiendrons que de nombreuses obligations visent spécifiquement et exclusivement la fourniture de réseaux ou services au public, mais que l’entreprise qui preste de tels services ou met en œuvre de tels réseaux bénéficie également de droits complémentaires, en particulier en terme d’accès et d’interconnexion et de droits passage.

 

2.            Obligations applicables aux réseaux et services non publics

 

Un aperçu général de la réglementation montre clairement que le nombre d’obligations applicables aux réseaux et services privés est en réalité très limité.

 

Ainsi, si la directive « autorisation » s’applique en règle à tous types de réseaux ou services de communications électroniques[39], seul un nombre limité parmi les conditions (exhaustives) énumérées dans la partie A de son annexe peuvent s’appliquer à la fourniture de ces réseaux et services non publics. En effet, en éliminant les obligations exclusivement applicables aux réseaux et services publics, il apparaît que seules les conditions suivantes peuvent être imposées aux réseaux non publics :

 

1. Taxes administratives conformément à l'article 12 de la directive « autorisation » ;

2. Exigences concernant l'environnement, la planification urbaine et l'aménagement du territoire, ainsi qu'exigences et conditions liées à l'attribution de droits d'accès au domaine public ou privé ou de droits d'utilisation de celui-ci, et les conditions liées à la colocalisation et au partage des ressources, conformément à la directive « cadre ») ainsi que, lorsqu'il y a lieu, toute garantie financière ou technique nécessaire pour veiller à la bonne exécution des travaux d'infrastructure ;

3. Règles concernant la protection des données à caractère personnel et de la vie privée spécifiques au secteur des communications électroniques, conformément à la directive 97/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications ;

4. Mesures visant à limiter l'exposition du public aux champs électromagnétiques générés par les réseaux de communications électroniques, conformément au droit communautaire ;

5. Maintien de l’intégrité des réseaux publics de communications, conformément aux directives « accès » et « service universel »), y compris par des conditions visant à prévenir les perturbations électromagnétiques entre réseaux et/ou services de communications électroniques conformément à la directive 89/336/CEE du Conseil du 3 mai 1989 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la compatibilité électromagnétique ;

6. Sécurité des réseaux publics face aux accès non autorisés conformément à la directive 97/66/CE.

Ainsi, comme le soulignent P. Nihoul et P. Rodford[40], « it appears that only few conditions can be attached to a general autorisation to provide private services :

-         the payment of an administrative tax;

-         the obligation to respect the environment, or town and country planning rules;

-         the necessity to ensure the protection of privacy, including personal data;

-         and the obligation to ensure the safety, security and continuity of the network.

The situation is easier regarding rights of use. All conditions relating to numbers and frequencies would seem to apply, as they mainly provide indications about the legal regime applicable to those rights ».

 

Dans la mise en œuvre d’ALAWN, la question des destinataires des services s’avère donc primordiale, dans la définition du service d’accès proprement dit (offert le cas échéant par un opérateur centralisé) tout comme des différents réseaux qui composent le système.

 

III.       Obligation de notification et notion d’opérateur

 

Si, dans le régime de l’autorisation générale, la fourniture de services ou de réseaux de communications électroniques ne peut plus être soumise à une autorisation particulière (licence), elle peut néanmoins être soumise à une notification ou déclaration préalable.

 

Tous les réseaux et services, qu’ils soient publics ou non, peuvent être soumis à cette obligation[41], les Etats membres conservant toutefois un pouvoir d’appréciation quant à la définition des réseaux et services qui doivent être notifiés.

 

Insistons ici sur le fait que l’absence d’obligation de notification ne dispense pas du respect des conditions de l’autorisation générale.

 

A.           Principe

 

Nous l’avons vu, la fourniture de réseaux et services de communications électroniques ne peut être soumise à une autorisation individuelle (licence) qui serait accordée par une décision explicite de l'ARN, mais seulement à une autorisation générale. Néanmoins « l'entreprise concernée peut être invitée à soumettre une notification, mais ne peut être tenue d'obtenir une décision expresse ou tout autre acte administratif de l'autorité réglementaire nationale avant d'exercer les droits découlant de l'autorisation » (art. 3.2 directive « autorisation »).

 

S’agissant d’une possibilité pour les Etats membres, il leur appartient donc au législateur national de limiter  déterminer quels réseaux et services précisément doivent faire l’objet d’une notification préalablement à leur fourniture.

 

Quant au contenu de cette notification, l’article 3.3 de la directive « autorisation » indique qu’ « elle se limite à une déclaration établie par une personne physique ou morale à l'attention de l'autorité réglementaire nationale, l'informant de son intention de commencer à fournir des réseaux ou des services de communications électroniques, ainsi qu'à la communication des informations minimales nécessaires pour permettre à l'autorité réglementaire nationale de tenir un registre ou une liste des fournisseurs de réseaux et de services de communications électroniques. Ces informations doivent se limiter au strict nécessaire pour identifier le fournisseur, comme le numéro d'enregistrement de la société et ses points de contact, son adresse, une brève description du réseau ou du service ainsi que la date prévue du lancement de l'activité ».

 

B.           Activités à notifier et notion d’opérateur selon la réglementation belge

 

L’article 2, 11° LCE définit l’opérateur comme toute personne ayant introduit une notification conformément à l’article 9 de la même loi. Il importe donc de déterminer quelles activités doivent être notifiées au sens de cette dernière disposition afin de déterminer ce que recouvre la notion d’opérateur.

 

La plupart des droits obligations tirées de la réglementation belge des communications électroniques s’appliquent en effet à ces « opérateurs ».

 

1.            Principe : « tout service ou réseau fourni ou revendu »

 

« La fourniture ou revente en nom propre et pour son propre compte de services ou de réseaux de communications électroniques ne peut débuter (…) qu’après une notification à l’[IBPT] » (art. 9 LCE).

 

En principe, tout réseau ou service de communications électroniques, quelle que soit sa nature (publique ou non par exemple), doit donc faire l’objet de cette notification avant de pouvoir être fourni.

 

Notons qu’il s’agit bien de la fourniture de réseaux et services dont il s’agit : les réseaux strictement privés, qui sont réservés à l’utilisation d’une seule personne ou entité et qui ne sont dès lors pas utilisés entièrement ou principalement pour la fourniture de services de communications électroniques, ne doivent donc pas faire l’objet d’une telle notification. Le rapport au Roi compris dans l’arrêté royal du 7 mars 2007 relatif à notification des services et des réseaux de communications électroniques[42] rappelle à cet égard expressément qu’une mise à la disposition de ces services et réseaux est requise pour que l’obligation de notification s’applique. Les services ou réseaux qui sont utilisés pour un usage purement personnel ne requièrent dès lors pas de notification. Le réseau WiFi interne, utilisé par une seule personne et qui n’est pas destiné à être fourni à une autre personne ne doit donc pas être notifié dans la mesure où il n’existe dans ce cas aucune fourniture de réseaux de communications électroniques ni de fournitures de services de communications électroniques.

 

Conformément à l’article 9, § 1^er LCE, cette notification doit contenir :

1° le nom, l'adresse, le numéro de TVA et de registre de commerce du prestataire ou un numéro d'identification similaire regroupant valablement ces données;

2° la personne de contact avec l'Institut;

3° une description succincte et précise de son service ou réseau;

4° la date à laquelle les activités devraient probablement débuter.

 

L’arrêté royal du 7 mars 2007 relatif à notification des services et des réseaux de communications électroniques[43] prévoit les modalités de cette notification ainsi que les redevances dues (voy. infra à cet égard).

 

2.            Exceptions

 

Le législateur fédéral a fait usage de sa marge de manœuvre en la matière (voy. supra) en prévoyant deux exceptions à cette obligation généralisée de notification, récemment été introduites à la suite de cet article 9 de la LCE[44] :

 

-     La notification n'est pas requise en cas de fourniture ou de revente de « réseaux de communications électroniques qui ne traversent pas le domaine public » (art. 9, § 5 LCE).

 

Cette première exception se réfère à l’étendue du réseau : si celui-ci ne traverse pas le domaine public et est donc établi sur une (ou plusieurs) propriété(s) privée(s), aucune notification n’est nécessaire. C’est ce qu’on peut appeler un « réseau interne »[45].

 

Cette disposition nous semble également applicable aux réseaux sans fil[46], dont les ondes ne peuvent donc traverser le domaine public pour bénéficier de l’exemption. Cette application sera néanmoins moins évidente dans pareil cas.

 

Les réseaux WiFi peuvent donc faire l’objet d’une exemption de notification selon la loi belge si leur portée n’empiète pas sur le domaine public et qu’il n’est donc pas possible de s’y connecter en dehors des espaces privatifs.

 

-     La notification n'est également pas requise pour la fourniture ou la revente de « services ou réseaux de communications électroniques [1] exclusivement destinés à une personne morale, dans laquelle le fournisseur ou le revendeur possède une participation majoritaire, ou [2] exclusivement destinés à des personnes physiques dans le cadre d'une convention dans laquelle des services ou réseaux de communications électroniques sont mis à disposition accessoirement et uniquement à titre d'assistance » (art. 9, § 6 LCE)

 

      Cette seconde exception vise quant à elle directement le niveau d’ouverture au public du réseau ou service. Elle envisage en réalité deux situations distinctes ([1] et [2]).

 

Dans la première hypothèse, c’est le cas de la mise à disposition de services ou réseaux dans des entités faisant partie d’un même groupe financier qui est visé, concernant une société-mère et ses filiales.

 

Dans la seconde, il s’agit de services ou réseaux de communications électroniques exclusivement destinés à des personnes physiques et qui constituent un accessoire à d’autres prestations et offrent une assistance dans le cadre de ces prestations[47].

 

Il faut souligner que les fournisseurs et revendeurs visés par ces deux exceptions, quoique que non concernés par la plupart des obligations du cadre réglementaire belge relatif aux communications électroniques (qui vise essentiellement les « opérateurs » notifiés) peuvent néanmoins être soumis, par voie d’arrêté royal, à des obligations d’enregistrement et de conservation de données de trafic et des données d'identification d'utilisateurs finals en vue de la poursuite et la répression d'infractions pénales[48], et en vue de la répression d'appels malveillants vers les services d'urgence, ou encore se voir imposer des mesures techniques et administratives en vue de permettre l'identification de l'appelant, le repérage, la localisation, les écoutes, la prise de connaissance et l'enregistrement des communications privées aux conditions prévues par les articles 46bis, 88bis et 90ter à 90decies du Code d'instruction criminelle (art. 9, § 7 LCE) (voy. à cet égard la partie consacrée à la vie privée).

 

Tableau : Notion d’opérateur et catégories de réseaux et services

 

Fourniture ou revente en nom propre et pour son propre compte de services ou de réseaux de communications électroniques (art. 9, § 1er LCE)				Réseaux non fournis ou revendus (réseaux « privés »)
Tous les autres (peu importe à qui le réseau ou service est fourni ?)	Destinés à des personnes physiques ou morales dans le cadre d’une convention dans laquelle des services ou réseaux de communications électroniques son mis à disposition accessoirement et uniquement à titre d’assistance Ex. : association d’indépendants (cabinet de groupe ou association d’avocats) (art. 9, § 6 LCE)	Destinés à une même personne morale dans laquelle le fournisseur ou revendeur a une participation majoritaire → dans un même groupe financier (ex. société mère et ses filiales) (art. 9, § 5 LCE)	Fourniture ou revente de réseaux de communications électroniques qui ne traversent pas le domaine public (réseau « interne ») (art. 9, § 5 LCE)
Obligation de notifier ð        OPERATEUR	Pas d’obligation de notifier ð             OPERATEUR

 

 

D.     Taxes / redevances administratives

 

Les entreprises fournissant un service ou un réseau de communications électroniques peuvent être soumis à des taxes administratives, qui ne peuvent toutefois couvrir que « a) les coûts administratifs globaux qui seront occasionnés par la gestion, le contrôle et l'application du régime d'autorisation générale, des droits d'utilisation et des obligations spécifiques visées à l'article 6, paragraphe 2, qui peuvent inclure les frais de coopération, d'harmonisation et de normalisation internationales, d'analyse de marché, de contrôle de la conformité et d'autres contrôles du marché, ainsi que les frais afférents aux travaux de réglementation impliquant l'élaboration et l'application de législations dérivées et de décisions administratives, telles que des décisions sur l'accès et l'interconnexion, et b) sont réparties entre les entreprises individuelles d'une manière objective, transparente et proportionnée qui minimise les coûts administratifs et les taxes inhérentes supplémentaires » (art. 12 directive « autorisation »).

 

L’article 29 LCE impose de telles redevances administratives, servant à couvrir les coûts liés :

1° à l'établissement, la gestion, au contrôle et à l'application de la législation et des droits d'utilisation ;
2° aux missions spécifiques de l'Institut en matière d'accès et de service universel ;

3° à la coopération internationale, l'harmonisation et la normalisation, l'analyse du marché, le contrôle de la conformité et autres contrôles du marché ;

4° aux avis et à l'application d'une législation secondaire ainsi qu'à la prise de décisions administratives.

 

Ces redevances , dont le recouvrement est assuré par l’IBPT, sont fixées dans l’arrêté royal du 7 mars 2007 relatif à la notification des services et des réseaux de communications électroniques (M.B., 23 mars 2007). Elle ne sont dues que par les « opérateurs », soumis à notification (voy. supra), ce qui implique que les réseaux et services dispensés de notification en vertu de l’article 9, §§ 5 et 6, sont également dispensé de toute redevance en vertu de la LCE.

 

Redevances administratives en Belgique (pour 2009)[49]

 

 

Concernant les services et réseaux « sans but lucratif »[50], l’exposé des motifs de l’arrêté royal du 7 mars 2007 précise : « un service ou un réseau exploité sans but lucratif, se situera le plus souvent, dans le domaine du service public. Concrètement il s'agit par exemple d'une ville établissant un réseau afin de connecter les services de police, d'incendie et C.P.A.S. avec ses administrations communales, dans le but de pouvoir échanger des informations communes ou de pouvoir utiliser ensemble un accès Internet ou téléphonique. Un autre exemple sont les banques qui peuvent ainsi connecter leurs sièges indépendants avec le siège principal, ou bien une autorité régionale ou fédérale qui peut connecter plusieurs services au moyen d'un tel réseau ».

 

Il existerait donc des réseaux et services « d’entreprises » ou fournis à un cercle limité de personnes, non visés par l’art. 9, § 6 LCE et dont la fourniture est dès lors soumise à notification, mais à des conditions de redevances plus favorables.

 

 

IV.        Le bureau public de communications électroniques

 

Cette notion, propre au droit belge, est introduite dans la loi belge du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques par la loi portant dispositions diverses du 20 juillet 2006[51].

 

A.           Définition

 

L’article 2, 67° LCE définit le « bureau public de communications électroniques » comme le « local ou dispositif accessible au public en vue de la mise à disposition temporaire contre rémunération, d'un équipement terminal permettant d'utiliser sur place un réseau ou un service de communications électroniques sans relation contractuelle avec le fournisseur du réseau ou du service ».

 

Selon l’exposé des motifs du projet de loi portant dispositions diverses à l’origine des ces dispositions[52], « grâce à cette modification, il devient possible de tenir à l’œil les phoneshops, cybercafés, hosting services, etc. La mise à disposition de telles ressources contre rémunération et comme activité principale ne constitue en effet pas un service de communications électroniques au sens strict. Il est important que l’Institut suive ce type d’activités de près car elles donnent une indication du développement de nouveaux services (par exemple, la téléphonie sur Internet) mais elles permettent en même temps à l’Institut de fournir un soutien utile aux services judiciaires : on ne peut en effet pas perdre de vue que ces activités (et surtout les phoneshops) sont souvent liées à des pratiques malhonnêtes ».

 

Le service proposé grâce au système ALAWN ne devrait pas tomber dans le champ de cette définition dans la mesure où, a priori, il n’y a pas de raison qu’il comporte une mise à disposition du terminal permettant d’utiliser le réseau WiFi des participants, chaque personne utilisant généralement son propre dispositif portable (PC, PCA etc.). 

 

B.           Régime applicable

 

D’après l’article 47 de la loi relative aux communications électroniques, également modifié par la loi du 20 juillet 2006 (art. 96), « le Roi fixe, après avis de l'Institut, les obligations que doivent remplir les bureaux publics de communications électroniques, y compris les redevances dues par eux pour la notification, conformément à l'article 9, et le contrôle ainsi que les catégories de personnes auxquelles les opérateurs ont confie la commercialisation de leurs services, qui sont tenues de faire une déclaration conformément à l'article 9, ainsi que les modalités de cette déclaration et les redevances dues en vue de couvrir les coûts de l'Institut en la matière. Le Roi fixe également les conditions auxquelles ces personnes peuvent commercialiser les services en question ».

 

Cet arrêté royal n’a toutefois pas encore été adopté à l’heure actuelle, de sorte qu’aucune condition particulière ne s’applique actuellement à ce type de services.

 

 

V.           Utilisation des radiofréquences

 

A.           Réglementation générale

 

Outre l’autorisation générale, le cadre réglementaire européen permet aux Etats membres de soumettre l’utilisation de radiofréquences à l’octroi de droits individuels d’utilisation.

 

Néanmoins, afin de limiter les charges administratives et « lorsque cela est possible, notamment lorsque le risque de brouillage préjudiciable est négligeable, les États membres ne soumettent pas l'utilisation des radiofréquences à l'octroi de droits individuels d'utilisation, mais incluent les conditions d'utilisation de ces radiofréquences dans l'autorisation générale » (art. 5.1 directive « autorisation »[53]).

 

Comme nous allons le voir, les fréquences utilisées pour la mise en œuvre de réseaux WiFi relève d’une telle réglementation : il n’existe pas de droit individuels d’utilisation de ces fréquences et les conditions d’utilisation de ces fréquences sont reprises dans l’autorisation générale.

 

Parmi les conditions dont peut être assortie l’autorisation générale, on notera toutefois certaines obligation présentant une importance particulière pour les réseaux et services sans fil :

 

1. Exigences concernant l'environnement, la planification urbaine et l'aménagement du territoire, ainsi qu'exigences et conditions liées à l'attribution de droits d'accès au domaine public ou privé ou de droits d'utilisation de celui-ci, et les conditions liées à la colocalisation et au partage des ressources, conformément à la directive « cadre » ainsi que, lorsqu'il y a lieu, toute garantie financière ou technique nécessaire pour veiller à la bonne exécution des travaux d'infrastructure ;

2. Mesures visant à limiter l'exposition du public aux champs électromagnétiques générés par les réseaux de communications électroniques, conformément au droit communautaire ;

3. Conditions d'utilisation des radiofréquences, conformément à l'article 7, § 2, de la directive 1999/5/CE du Parlement européen et du Conseil, lorsque cette utilisation n'est pas subordonnée à l'octroi de droits d'utilisation individuels, conformément à l'article 5, § 1^er, de la directive « autorisation » ;

4. Mesures destinées à assurer le respect des normes et/ou des spécifications visées à l'article 17 de la directive « cadre ».

 

B.           Fréquences concernées et conditions de leur utilisation (autorisation générale)

 

Les normes particulières WiFi 802.11b et 802.11g (cette dernière étant la plus répandue actuellement) utilisent la bande de fréquence de 2.4 GHz. La norme 802.11a, beaucoup moins utilisée, opère dans la bande de fréquence de 5,4 GHz alors que la norme IEEE 802.11n, encore à l'état de projet, permettra l’utilisation de ces deux bandes de fréquences.

 

La Commission européenne recommande aux Etats membres de « permett[re] l'accès R-LAN du public aux réseaux et services publics de communications électroniques dans les bandes des 2,4 GHz et 5 GHz disponibles dans la mesure du possible sans conditions propres au secteur et, en tous cas, n'exigent qu'une autorisation générale »[54]. Les conditions d’utilisation de telles fréquences sont dans ce cas inclues dans celles de l’autorisation générale. Cette utilisation sans licence est un avantage évident des réseaux WiFi qui a certainement participé dans le succès de ce standard de communications sans fil.

 

La bande de fréquences 2,4 GHz est une bande dite ISM (pour industriel, scientifique et médical). Elle peut être utilisée sans licence dans le monde entier, pour diverses utilisations. Les seules obligations à observer pour son utilisation sont, de manière basique, la puissance et les excursions de fréquences. La décision 01/07 du European Radiocommunications Committee opère une harmonisation dans ce sens au niveau (continental) européen en désignant cette bande pour l’utilisation (non exclusive) de réseaux locaux sans fil[55].

 

L’utilisation de la bande des 5 GHz a quant à elle été harmonisée par la décision 2005/513/CE de la Commission du 11 juillet 2005 sur l'utilisation harmonisée du spectre radioélectrique dans la bande de fréquences de 5 GHz pour la mise en œuvre des systèmes d'accès sans fil, y compris les réseaux locaux radioélectriques (WAS/RLAN), J.O.U.E., L 187/22, 19.07.2005, err. J.O.U.E., L 238/26 du 15 septembre 2005[56] .

 

Ces règles internationales ont été transposées en droit belge dans les annexes B2 et B3 (V1.1) de l’arrêté ministériel du 22 décembre 2004 modifiant l’arrêté ministériel du 19 octobre 1979 relatif aux radiocommunications privées concernant respectivement l’interface radio pour les appareils de radiocommunications à courte portée pour la transmission des données à large bande fonctionnant dans la bande ISM à 2,4 GHz et l’interface pour les appareils de radiocommunications pour les réseaux locaux, notamment sur la bande de fréquences 5.4 GHz, prévoient une exemption de licence individuelle et se bornent à prévoir une limitation de la puissance maximale des antennes en termes de PIRE (puissance isotrope rayonnée équivalente).

 

 

Annexe I : Textes réglementaires potentiellement applicables

 

 

A.     Le cadre réglementaire européen relatif aux communications électroniques

 

•     Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre »), J.O.C.E., L 108/33 du 24 avril 2002.

•     Directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et services de communications électroniques (directive « autorisation »), J.O.C.E., L 108/21 du 24 avril 2002.

•     Directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive « accès »), J.O.C.E., L 108/7 du 24 avril 2002.

•     Directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel »), J.O.C.E., L 108/51 du 24 avril 2002.

•     Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques), J.O.C.E., L 201/37 du 31 juillet 2002.

•     Communication de la Commission sur le rôle central et l’état actuel de la transposition de la directive 90/388/CEE relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications, J.O.C.E., C 275/02 du 20 octobre 1995 (quant aux notions d’« exploitation commerciale », de « public », de « réseaux d’entreprise » et de « GFE »).

•     Directive 2008/63/CE de la Commission du 20 juin 2008 relative à la concurrence dans les marchés des équipements terminaux de télécommunications, J.O.U.E., L 162/20, 21.06.2008 (directive « R&TTE »).

 

B.     Le régime constitutionnel et institutionnel belge

 

•     Constitution coordonnée du 17 février 1994, M.B., 17 juillet 2004, 2^ème éd., spécialement les articles 35, 39, 127 à 133, 130 et 144 à 146.

•     Loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980, M.B., 15 août 1980, spécialement les articles 4, 6, 8, 10, 92bis, 92ter.

•     Loi ordinaire de réformes institutionnelles du 9 août 1980, M.B., 15 août 1980, spécialement les articles 31 – 33bis (comité de concertation).

•     Loi de réformes institutionnelles pour la Communauté germanophone du 31 décembre 1983, M.B., 15 janvier 1984, spécialement les articles 4, 5 et 55bis.

•     Accord de coopération du 17 novembre 2006 entre l'Etat fédéral, la Communauté flamande, la Communauté française et la Communauté germanophone relatif à la consultation mutuelle lors de l'élaboration d'une législation en matière de réseaux de communications électroniques, lors de l'échange d'informations et lors de l'exercice des compétences en matière de réseaux de communications électroniques par les autorités en charge des télécommunications ou de la radiodiffusion et la télévision.

 

C.     La réglementation fédérale en matière de communications électroniques

 

•     Loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges, M.B., 24 janvier 2003, 3^ème éd., err. 4 juin 2003.

•     Loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques, M.B., 20 juin 2005, 2^ème éd.

•     Loi du 6 juillet 2005 relative à certains dispositions judiciaires en matière de communications électroniques, M.B., 11 août 2005.

•     Loi du 17 janvier 2003 concernant les recours et le traitement des litiges à l'occasion de la loi du 17 janvier 2003 relative au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges, M.B., 24 janvier 2003.

•     Arrêté royal du 7 mars 2007 relatif à la notification des services et des réseaux de communications électroniques, M.B., 23 mars 2007.

•     Circulaire du 15 janvier 2004 de l'Institut concernant les conditions d'établissement et d'exploitation de réseaux publics de télécommunications

•     Arrêté royal du 22/06/1998 relatif aux conditions d'établissement et de l'exploitation de réseaux publics de télécommunications, M.B., 24 juillet 1998.

 

D.    La réglementation communautaire et Région bilingue de Bruxelles-Capitale

 

1.      Décrets communautaires et loi relatifs à la radiodiffusion

 

a.      Communauté flamande

•     Décrets relatifs à la radiodiffusion et à la télévision, coordonnés le 4 mars 2005, M.B., 8 avril 2005, 1^ère éd., err. 24 novembre 2005.

•     Décret du 16 décembre 2005 portant création de l'agence autonomisée externe de droit public "Vlaamse Regulator voor de Media" (Régulateur flamand des Médias) et modifiant certaines dispositions des décrets relatifs à la radiodiffusion et à la télévision, coordonnés le 4 mars 2005, M.B., 30. décembre 2005, 2^ème éd.

 

b.      Communauté française

•     Décret du 27 février 2003 sur la radiodiffusion, M.B., 17 avril 2003, 2^ème éd.

 

c.       Communauté germanophone

•     Décret du 27 juin 2005 sur la radiodiffusion et les représentations cinématographiques, M.B. 6 septembre 2005.

 

d.      Région bilingue de Bruxelles-Capitale

•     Loi du 6 février 1987 relative aux réseaux de radiodistribution et de télédistribution et à la publicité commerciale à la radio et à la télévision, M.B., 3 avril 1987.

•     Loi du 30 mars 1995 concernant les réseaux de distribution d'émissions de radiodiffusion et l'exercice d'activités de radiodiffusion dans la Région bilingue de Bruxelles-Capitale (loi relative à la radiodiffusion dans la Région bilingue de Bruxelles-Capitale), M.B., 22 février 1996, err. 30 mars 1996, telle que substantiellement modifiée par la loi du 16 mars 2007 relative à la modification de la loi du 30 mars 1995 concernant les réseaux de distribution d'émissions de radiodiffusion et l'exercice d'activités de radiodiffusion dans la Région bilingue de Bruxelles-Capitale.

 

2.      Décrets de la Région wallonne touchant aux communications électroniques

 

•     Décret du 25 février 1999 créant l'Agence wallonne des télécommunications, M.B., 16 mars 1999.

 

3.      Ordonnance de la Région de Bruxelles-Capitale en matière de radiations non ionisantes

 

•     Ordonnance bruxelloise du 1^er mars 2007 relative à la protection de l’environnement contre les éventuels effets nocifs et nuisances provoqués par les radiations non ionisantes, M.B., 14 mars 2007.

 

E.     Fréquences/radiocommunications

 

1.      Cadre européen

 

•     Décision 676/2002/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire pour la politique en matière de spectre radioélectrique dans la Communauté européenne (décision "spectre radioélectrique"), J.O.C.E., L 108/1 du 24 avril eptembret QUECK avrom2002.

•     Décision 2007/131/CE de la Commission du 21 février 2007 permettant l'utilisation dans des conditions harmonisées du spectre radioélectrique pour des équipements fonctionnant grâce à la technologie à bande ultralarge dans la Communauté [notifiée sous le numéro C(2007) 522], J.O.U.E., L 55 du 23 février 2007.

•     Décision 2005/513/CE de la Commission du 11 juillet 2005 sur l'utilisation harmonisée du spectre radioélectrique dans la bande de fréquences de 5 GHz pour la mise en œuvre des systèmes d'accès sans fil, y compris les réseaux locaux radioélectriques (WAS/RLAN), J.O.U.E., L 187/22, 19.07.2005, err. J.O.U.E., L 238/26 du 15 septembre 2005 ;

amendée par la :

      Décision 2007/90/CE de la Commission du 12 février 2007 modifiant la décision 2005/513/CE sur l’utilisation harmonisée du spectre radioélectrique dans la bande de fréquences de 5 GHz pour la mise en œuvre des systèmes d’accès sans fil, y compris les réseaux locaux radioélectriques (WAS/RLAN) [notifiée sous le numéro C(2007) 269], J.O.U.E.., L 41 du 13 février 2007.

•     Recommandation 2003/203 de la Commission du 20 mars 2003 concernant l'harmonisation de l'accès R-LAN du public aux réseaux et services publics de communications électroniques dans la Communauté, J.O.U.E., L 078 du 25 mars 2003.

•     Communication de la Commission, accès rapide au spectre pour les services de communications électroniques sans fil par une flexibilité accrue, COM(2007) 50, 08.02.2007.

 

2.      Cadre national

 

•     Loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques, M.B., 20 juin 2005, 2^ème éd.

 

•     Arrêté royal du 15/10/1979 relatif aux radiocommunications privées, M.B., 30 octobre 1979.

     

•     Arrêté ministériel du 19/10/79 relatif aux radiocommunications privées, M.B., 30 octobre 1979, tel que modifiée par l’arrêté ministériel du 22/12/2004 modifiant l’arrêté ministériel du 19 octobre 1979 relatif aux radiocommunications privées, M.B., 7 janvier 2005 + errata M.B., 2 février 2005.

 

 

3.      Boucle locale radio

 

•     Circulaire du 15 janvier 2004 de l'Institut concernant les conditions d'établissement et d'exploitation de réseaux publics de télécommunications.

 

•     Arrêté royal du 22 juin 1998 relatif aux conditions d’établissement et d'exploitation de réseaux publics de télécommunications, M.B., 24 juillet 1998 (validité en cause depuis loi de 2005 relatives aux communications électroniques).

 

•     Arrêté royal du 16 juillet 1998 relatif aux conditions d’établissement et d'exploitation de réseaux non publics de télécommunications, M.B., 26 septembre 1998 (validité en cause depuis loi de 2005 relatives aux communications électroniques).

Annexe II : Jurisprudence pertinente

 

 

A.           Cour de justice

 

C.J.C.E., 27 septembre 1988, affaire Humbel, C-263/86, Rec., p. 5365.

 

 

B.           Cour constitutionnelle (anciennement Cour d’arbitrage)

 

C.A., n° 7/1990, 25 janvier 1990, M.B., 4 avril 1990

 

C.A., n°1/1991, 7 février 1991, M.B., 28 février 1991, p. 3764.

 

C.A., n° 132/2004, 14 juillet 2004, M.B., 30 juillet 2004, p. 58474.

 

C.A., n° 128/2005, 13 juillet 2005, M.B., 5 août 2005, p. 35359.

 

C.A., n° 163/2006, 8 novembre 2006, M.B., 19 mars 2007, p.14988.